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香港与中国内陆的经济贸易，主要是在公司之间停止，互相投资也主要是以组建注册公司的方式表现。不过，大陆和香港在公司方面的法律规则却有着较大差别。就目前来说，在一国两制的根本准绳下，重要的不是消弭差别，而是明白和了解差别，从而防止因差别可能带来的负影响，或从差别中发现合理性和可自创之处。 一、中国公司法和香港公司法根本概略 祖国大陆的公司法以制定法为根本表现，其主要内容是《公司法》，与之相关的有《中外合资运营企业法》、《中外协作运营企业法》、《外资企业法》等。其中，《公司法》具普遍适用效能，《中外合资运营企业法》、《中外协作运营企业法》、《外资企业法》只适用于外商投资企业。《公司法》与外商投资企业法对公司而言是普通法与特别法的关系 。 香港的公司法由制定法和判例法两局部构成。最初，制定法完整跟随英国，判例法也来源于英国和英联邦地域，如今，香港已构成包括公司法在内的本地的制定法和判例法 ，而《公司条例》是香港制定法中篇幅最大的。香港《公司条例》具有普遍的适用效能，不只适用于本地公司，也适用于海外公司，不只适用于私人公司，也适用于公众公司，不只适用于单一公司，也适用于公司集团、控股公司和隶属公司。 两地公司法的主要差别及剖析 公司法的标准对象主要是公司，公司是具有法律人格的组织。公司法既要标准公司的组织方式和组织构造，又要标准公司的内部行为和外部行为，故公司法既是组织法，又是行为法。但是，以何种价值取向为指导来设计组织标准和行为标准，则会招致作风悬殊的标准体系。作为近代工业文化产物的公司，经过其积聚资本和分散风险的功用，有效地推进了经济开展并改动着社会构造。从法律角度看，其基本奥妙在于运用了人格别离技术和权利均衡原理。所谓人格别离技术，是指经过塑造公司的法律人格，将公司成员的人格和公司的人格相别离，从而隔离公司义务和成员义务的法律技术。 应用此法律技术，可肯定公司成员的有限义务，能在最大的水平上积聚资本和分散风险。所谓权利均衡原理，是指将公司内部的决策权、执行权、监视权合成由不同的机构行使，并界定互相限制关系的规则。运用该原理，能使投资者的一切权和运营权别离，从而产生职业管理者，可进步资产的营运效率。公司法所肯定的组织标准和行为标准在何种水平上运用人格别离技术和权利均衡原理，通常决议于公司法对完成相关利益主体之间的利益平衡设计，而该设计又决议于立法者对平安、自在、公平、效益这几个价值理念的取舍水平。 上述理论在内地与香港的公司法中有不同反映。从总体上看，内地的公司法以平安价值为主要取向，统筹效益、公平和自在;香港的公司法以自在价值为主要取向，统筹效益、公平和平安。这与两地公司法的历史背景有关。内地的公司法初创于50年代的社会主义改造时期，尔后中缀，又恢复于70年代末的变革开放。在对外开放中首先肯定了外商投资企业的有限公司组织方式，在对内变革中又逐渐将公司制从私营企业扩展至集体企业和国有企业，目前将公司制造为树立现代企业制度的主要途径，并制定了与之相应的公司法。公司法的开展过程受特定时期的政治要素影响，起伏较大，不管在公司的适用范围还是公司的设立监管等方面，有较多的限制。这种情况如今开端有所改动。香港的公司法直接来源于英国，1856年经过第一部《公司条例》，从1948年起不再紧随英国 。 现行《公司条例》修订于1984年。香港公司法作为香港法律的一局部，以“树立自在，带来生机” 为目的，为保证香港经济自在、高效、繁荣开展提供相应规则。值得提到的是，香港继1962年成立公司法修订委员会后，又于1984年成立了公司法变革委员会，担任对香港公司法不时加以审议，以确保该法合适新的经济环境的需求。内地虽尚无此特地机构，亦有学者提出变革公司法的倡议。就当前两地公司法的内容来看，差别较多，现择其局部述评如后。 (一)关于公司性质的定位 关于公司的性质，两地的法律观念不尽相同。内地通常以为，公司是以营利为目的的经济组织 ，在法律上，也将公司定位于“企业法人” ，而公益性的事业单位等组织不能称为公司。在香港，商业组织的主要方式是公司，但公司并非都是地道的商业组织。依据香港《公司条例》第4条规则：“任何二名或多于二名为合法目的而组织起来的人士，可在一份组织章程大纲内签署其名字，并服从本条例中其他规则，成立一间具有法团位置的有限义务公司或无限义务公司。”在立法上，没有将公司肯定为商业组织。 理论中，一些学校、慈悲机构、居民会等非商业组织也能够采取公司方式设立和运作，公司具有普遍的社会性。这种做法，在内地公司法上是不可能的。对此也可能有另一种解释，即香港是一个商业社会，因此社会组织也商业化。但我以为，这种解释并不确切。 内地公司法对公司适用范围有严厉限制，这一方面是源于“营利性”的认识，视公司为商业工具，投资者希望以此为本人增加利益。另一方面也与多年前的公司被滥用而形成社会经济问题的阅历有关。从平安稳定的角度思索，不希望公司性质泛化。香港公司法允许公司有普遍的适用性，也不承认“营利”为公司性质的基本，但在香港法上，营利和牟利有所区别，并不用然发作联络。牟利是指投资者从公司分得报答 ，营利是公司经过运营获利，使资产保值和增值，公司之营利并不用然向投资者分配。 因而，一些公益事业就能够采用公司的方式来运作。在这里，公司成为运营管理的手腕——组织形态意义上的工具，而不只仅是商业工具，这使公司的人格别离技术和权利均衡原理取得普遍运用有了较为自在的空间，同时也使经济效益和社会效益得以改善。 在内地变革过程中，一些事业单位改为企业管理，颇相似于香港法上的公益事业公司化。不过，就目前的法律来看，在这方面尚须标准和完善，假如采用公司方式来处置此类问题，则有必要对现行公司法中某些限制性规则加以修正。 (二)关于公司类型的选择 学理上对公司的分类和法律上对公司类型的选择，内地和香港有很大的区别，这种区别本源于大陆法系与普通法系的各自特征。内地公司法受大陆法系的影响较大，香港的公司规律与普通法系一脉相承。 内地公司法规则的公司类型主要有：有限义务公司(包括国有独资公司、外商投资公司)，股份有限公司(包括上市公司)，外国公司的分支机构。关于无限公司、两合公司(即由承当无限义务的股东和承当有限义务的股东共同组成的公司)、股份两合公司等有股东承当无限义务的公司，在法律上未予供认。显然，内地公司法对公司类型的选择，看重的是股东义务有限。这种选择，与有限义务公司和股份有限公司在当代社会经济中鼓舞投资的重要作用是吻合的，同时，也有利于改动政府对国营企业承当无限义务的情况。 香港公司法所触及的公司类型较多，包括：私人公司、公众公司、海外公司、无限公司、保证有限公司、有限公司、股份有限公司、董事经理负无限义务的有限公司、上市公司、隶属公司、公司集团等，但在《公司条例》中作明白定义的不多 。上述公司类型中，最根本的是私人公司和公众公司。 香港法中的私人公司(Private Company)，是指具有下述特征的公司： 1、成员(股东)人数二人以上五十人以下; 2、不向公众发行股份和债券; 3、股份转让受严厉限制。此种公司因不具有公开性，又被称为封锁式公司。需求留意的是，香港法所指的私人公司只强调非公开性，而不强调投资者义务的有限性，因而具有较大容纳度，可包含有限公司、无限公司、保证有限公司、董事经理负无限义务的有限公司。另外，私人公司中的有限公司亦可被称为股份有限公司，即依据公司章程大纲，公司成员的法律义务仅限于所持有股份的承诺款额，此种公司即为股份有限公司。显然，私人公司不同于内地的有限公司，两地的股份有限公司也不完整相同，由于内地的股份有限公司都是能够向公众募集资金的 。 所谓公众公司(Public Company)，是指可对公众募集股本的公司。香港《公司条例》没有对公众公司做直接规则，而是经过《公司条例》第30条肯定：假如公司修正章程，致使不契合私人公司的条件时，就须向公司注册署长呈交一份契合公司条例附表2的招股章程陈说书而成为公众公司(该附表2的标题是“私人公司成为公众公司时须托付处长的替代招股章程陈说书的格式及其须列载的报告”)。从逻辑上说，公众公司是私人公司的相对面，除私人公司之外的公司，就应该是公众公司。但香港法律没有规则如何直接成立公众公司，而是以私人公司为基点来反映公众公司，所以，假如一家公司在成立时就希望成为公众公司而使其章程不具备私人公司的请求，详细该如何操作，香港的法官也感到困惑 。与内地公司相比拟，公众公司类似于内地的股份有限公司。在香港，公众公司包括一局部股份有限公司和局部上市公司。 私人公司与公众公司在法律上的待遇是有差异的。私人公司能够不向外界公开业务情况，每年向公司注册官呈交(年检)报告时，可豁免呈交资产负债表和核数师(担任财会监视的专业人员)报告，而公众公司则不能享有这些特权，在香港注册公司中，私人公司数量最多。 香港公司类型中的无限公司，保证有限公司，董事、经理或董事经理负无限义务的有限公司是颇具特性的。无限公司的股东对公司负无限义务，但公司具有法人资历，故债权人不能直接向公司成员主张权益;保证有限公司，是指公司成员承诺以在公司章程大纲中的认缴额(保证额)为限，于公司清盘时承当义务的公司。这种公司的特性是，公司成立时，成员可不出资，公司所需求的资金能够另行筹措，股东的义务界线是承诺保证额，假如公司清盘时，营运资产已足够清偿债务，则股东不须最终出资。此种无本运营的方式，特别合适于以推进艺术、教育、科学、福利事业为目的而设立的机构。但是，假设承诺人最后不能实行承诺，其风险必然会转嫁给债权人。董事、经理或董事经理负无限义务的有限公司，是指由公司章程大纲肯定，使公司的董事(Director)、经理(Manager) 或董事经理(Managing director)负无限义务的公司。不过，无限义务只在公司清盘时才可能发作，从债权人角度看，此种公司有较强的平安性。这相似于大陆法系中的两合公司。 香港公司法对公司类型的多元肯定，不大注重逻辑关系，更多的是为实践需求提供尽可能普遍的选择，顺应自在经济的请求。多元自身就是自在的表现。不过，自在不是恣意，一切自在的选择都须以法律为边境。香港公司法的意义之一正是在于为自在选择公司提供法律边境。 比拟而言，内地公司法将公司类型限制在股东义务有限的范围，大大降低了因多元类型而可能构成的不稳定要素，但是限制了实践存在需求的自在选择。香港公司法中的保证有限公司、无限公司、管理者负无限义务的有限公司，在内地法律中尚无可对应的法律方式。这几种公司，既可为社会中的多元需求提供更普遍的自在选择空间，也有利于处置管理者利益约束软化的问题，又有利于对债权人利益的平安保证，而这些都是内地经济变革中尚待处理的根本问题。 (三)关于公司资本的请求 资本是公司营运的物质根底，也是公司设立和存续必需具备的三要素之一。法律关于公司资本的请求，主要反映在公司设立时和公司设立后这两个阶段。在公司设立时，普通都请求遵照资本肯定准绳，即公司资本总额应肯定于公司章程。但是，肯定的资本总额是在公司成立前募足还是在公司成立后到位，这就构成了法定资本制和受权资本制的区别。在公司成立后，公司的财富能否必需维持与肯定的资本总额相当以及资本可否减少，又有了资本维持及不变规则和资本补充及可变规则的不同。其间的差异，表现出立法者在平安与自在两种价值理念中的选择。 内地法律对公司设立时的资本请求，采取二元方式。其一，《公司法》采取的是法定资本制，该法规则，设立有限义务公司，股东出资应到达法定资本最低限额，即：以消费运营为主的公司和以商品批发为主的公司不得少于钱50万元，以商业批发为主的公司不得少于钱30万元，科技开发、咨询、效劳性公司不得少于钱10万元。该法定资本为注册资本，是在公司注销机关注销的全体股东实缴的出资额;设立股份有限公司，注册资本的最低限额为钱 1000万元，是实收的股本总额。上述注册资本均足额交纳并经法定的验资机构出具验资证明，方可申请公司注册注销。其二，《中外合资运营企业法》等外商投资企业规律采取受权资本制，允许投资者的出资在公司成立后一定时间内陆续到位。关于公司成立后的资本请求，也是采取二元方法。依《公司法》成立的公司，其注册资本可依法增减，减少后的注册资本不得低于法定的最低限额，当减少注册资本时，应通知债权人，债权人有权请求公司清偿债务或提供担保，但假使公司未能清偿或提供担保，公司能否减资，则未予明白，此系立法破绽。而依《中外合资运营企业法》和《外资企业法》成立的公司，其注册资本则不能减少。上述二元规则，反映了立法者希望在平安和自在之间寻求一种均衡。 香港公司法对公司资本的请求，采取受权资本制。在法律上，无最低资本额的规则，但请求公司的注册资本额应在公司章程大纲内肯定。其肯定的意义有二：第一，该注册资本是公司名义上最高可募集的股本总额，一旦肯定，非经修正公司章程大纲内的资本条款，不得更改。第二，公司注册署以公司注册资本额为注册收费的根底，除根本注册费外，按千分之六比例收取。公司的资本分为注册资本(名义资本)、发行资本、实收资本、未收资本、准备资本、资本准备等，其中准备资本较有特性。所谓准备资本，是经公司股东特别会议决议，除非公司清盘才予催收的未收资本。这局部资本对保证债权人的利益颇有意义。固然公司能够自在运用所筹得资本，但公司条例规则公司不可随意减损已缴付的资本。对此，《公司条例》及有关判例作了许多限制，如限制公司购置本人发行的股份，制止隶属公司购置控股公司的股份，制止公司用股本派发股息和红利等。若公司需减少资本，除须经股东大会作出特别决议以外，还得向法庭恳求颁令同意，而法庭颁令同意的前提是，一切提出反对的债权人曾经得到清偿或得到担保。这样处置的目的“是要保证公众人士和债权人” 从上述内容来看，在公司资本问题上，两地的法律均思索了有关自在和平安的要素，不过，在布置上有所区别：内地公司法是经过在公司设立时的法定资本制和实缴资本的规则来保证买卖中的平安，防止因资本虚假而形成买卖风险，完成对债权人的维护。在此根底上，公司资本的减少可被允许。这表现出的是“在平安前提下的有限自在”的形式(但公司资本减少时法律规则上的破绽则例外)。而外商投资企业法的布置却相反，是先思索资本的自在(受权资本制)，再思索买卖的平安(不得减少注册资本)。香港公司法采取的是“在自在的根底上保证平安”的形式。但与内地外商投资企业法的布置有所不同，主要表如今：(1)允许准备资本存在，(2)可减少公司资本。比拟来看，内地公司法对资本的布置偏重于初始静态资本确实定，力图从公司成立之始就具备确保买卖平安的根底，但这种布置却不利于进步资金融通效益，且实践上很难防止因抽逃出资或运营亏损而给债权人带来的风险。关于内地公司法中有关资本的规则，有学者以为应朝受权资本制方向改良。香港公司法对资本的布置较自在灵敏，看起来似乎容易产生买卖的不平安，但可经过动态的资金融通来减小买卖风险，并且，经过对投资后的严厉监管及允许存在准备资本等措施，从动态结果上来保证买卖的平安，这有利于进步资金融通效益。不过，法律似应对注册资本的到位时间有一定请求，否则，无本运营的风险是难以防止的。 还应当留意的是，两地法律都思索到在公司减少资本时，须对债权人加以维护，但维护的程序和方式却有区别：内地公司法采取通知债权人程序，对公司不予清偿债务或不提供担保的法律结果则模棱两可，债权人无反对的资历;香港公司法采取法院答应程序，债权人有反对资历，而法院的答应以公司清偿债务或提供担保为前提。比拟而言，香港法的规则更有利于维护债权人，只是大大增加了法院的工作量。在这方面，内地公司法应予以完善。 (四)关于公司章程的规则 公司作为组织，必需要有章程。公司章程是有关公司构造的组织大纲及公司行为的根本规则。章程关于公司，犹如宪法关于国度，不可短少。但是，不同传统的法律对公司章程的规则却有所差别，“英美法将公司章程分为根本章程与隶属章程两种，大陆法不作这样的辨别”。这种差别也反映在内地和香港的公司法中。 内地公司法规则：有限义务公司的章程由股东共同制定，股份有限公司的章程由发起人拟订经创建大会经过。公司章程应当载明的事项包括：公司的称号和住所、运营范围、设立方式、注册资本、发起人姓名及认购的股份数、股东称号和权益义务、股东的出资方式和出资额、转让出资条件、公司机构及其产生方法和职权与议事规则、公司的法定代表人、公司的解散和清算等。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。 香港《公司条例》将公司章程分为章程大纲和章程细则。章程大纲规则公司的称号、地址、资本、目的、成员义务等对外昭示公司根本状况的内容。章程细则规则公司的成员大会、大会的议事规则、董事的任免、董事权利及职责、董事的议事程序、秘书、印章、帐目等公司内部管理的内容。《公司条例》的附件分别规则了各种公司章程的大纲和细则的范本，公司章程大纲和细则对公司及其成员均有约束力。 两相比拟，内地和香港的公司章程有以下主要区别： 在章程构造上，内地公司法采取一元构造，将公司的内部关系和外部关系集于一体;香港公司法采取二元构造，将公司的内部关系和外部关系分别处置。 [...]